En general es innegable que la promulgación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que traspone las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 ha sido beneficiosa para la transparencia en la contratación pública, si bien ello no significa que el sistema sea aún perfecto o que garantice la libre concurrencia siempre.
¿Ha sido positiva la Ley? Sin duda, si bien ello no impide seguir avanzando. Por otra parte, una buena ley no garantiza que los agentes sociales la cumplan. Es el problema de las llamadas “leyes latinas”, que muchos profesores explicaban con el ejemplo de que “no se puede poner vallas al campo”.
Este mes hemos encontrado un concurso municipal que, si bien no impide que se presenten ofertas desde otras localidades, sí premia a los licitadores locales: “Obtendrán 20 puntos los licitadores cuyo domicilio se encuentre a una distancia máxima de 50 kilómetros del Ayuntamiento de … “ (Cláusula 12ª del PCAP), lo que evidentemente supone colocar en mejor situación de partida a unos licitadores que a otros, en función de sus respectivos domicilios antes de presentar las ofertas, no de su compromiso de servicio o de su eficacia real. ¿Hay razones para impugnar el pliego? Pues nuestra respetuosa opinión es que sí.
Se entiende por arraigo territorial la exigencia en el pliego de que el establecimiento, sede del licitador o alguna de sus condiciones relevantes, se encuentre en una localidad o ámbito en el que se han de prestar los servicios objeto de un contrato. Esa exigencia puede figurar como un requisito de solvencia, como un criterio de adjudicación o como una condición de ejecución del contrato o, como es el caso, como un premio de puntos y es una tendencia reiterada de los órganos de contratación.
Desde nuestro punto de vista, el análisis de las cláusulas que premian el arraigo territorial sólo pueden ser analizadas teniendo el fin último de las condiciones de los concursos, que es potenciar la calidad del servicio u obra pública contratados. Que la empresa adjudicataria tenga que desplazarse desde otra provincia o desde otro país de la UE, es una cosa que sólo compete a su planificación de gastos.
Es un asunto que sin embargo, ha merecido numerosísimos pronunciamientos de los Tribunales Administrativos. La RTACRC 1399 de 15/10/21 (en recurso 950/21), con cita de la Resolución 553/2014, de 18 de julio, recuerda “este Tribunal ha manifestado un criterio contrario a que las condiciones de arraigo territorial sean tenidas en cuenta como criterios de adjudicación de los contratos administrativos (Resolución 029/2011, de 9 de febrero). En definitiva, y tal y como se concluye en el informe de la JCCA 9/09, antes citado, “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio de arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”, circunstancias que “igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración”.
Esta Resolución sin embargo, nada opone a que la obligación de tener oficina abierta en la localidad se configure como exigencia de compromiso de adscripción de medios (art. 64.2 LCSP) siempre que ello resulte justificado y proporcionado: “como ha señalado este Tribunal en la Resolución 438/2014, en un supuesto muy similar al analizado, “ no cabe descartar a priori , siempre que su establecimiento no sea contrario a los principios de concurrencia e igualdad de obligada observancia , ex artículo 1 TRLCSP, en el ámbito de la contratación pública ni resulte contrario al principio de proporcionalidad”. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C-234/03), señaló que, si bien la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, por mucho pudiera considerarse adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición a cumplir durante la ejecución del contrato, requiriéndose en fase de adjudicación únicamente el compromiso de tenerla. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Resolución 101/2013 de este Tribunal afirmó que, “la exigencia de ‘Delegaciones de Zona”, como modalidad de arraigo territorial, sería admisible bien como compromiso de adscripción de medios a incluir en el pliego de cláusulas administrativas particulares, o bien como condición de ejecución del contrato en el pliego de prescripciones técnicas. Y ello en el bien entendido de que dicha exigencia de un compromiso de adscripción de medios a la ejecución del contrato encontraría su límite en el principio de proporcionalidad, atendida su relación con el objeto y el importe del contrato, así como en los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública”.
Más recientemente este tribunal en la Resolución nº 328/2018 de 6 de abril de 2018, (Recurso nº 196/2018), reitera la doctrina expuesta: “Pues bien, la doctrina de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea proscribe las cláusulas de arraigo territorial que se apliquen como criterios de solvencia o criterios de valoración de las ofertas. En definitiva, se sanciona que el arraigo territorial coloque a unos licitadores en una posición de ventaja sobre otros, ya sea como criterio de solvencia para concurrir a la licitación, ya sea por colocarles en una posición de ventaja al obtener de salida una mayor puntuación que los licitadores que no encuentren ubicados en el territorio señalado por los Pliegos. Sin embargo, este tipo de cláusulas -a juicio de este Tribunal, y admitido también por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea- no deben considerarse discriminatorias de forma automática, sino que debe valorarse su vinculación al objeto del contrato”.
El TARCCYL ha sido tajante en Resoluciones 9/2019, 28/2019, 46/2019, 90/2019, 94/2019, 97/2019, 102/2019 y 144/2019 al considerar que los criterios de arraigo territorial no pueden ser ni requisitos de solvencia ni criterios de adjudicación (si bien el TACRC, en su resolución 467/2016, admite que “el arraigo territorial únicamente será admisible como criterio de valoración o solvencia cuando el mismo no sea discriminatorio”).
En el mismo sentido se pronunció el Informe 9/09, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, al señalar que “El origen, domicilio social o cualquier otro indicio de arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público, circunstancias que igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración”. Son admisibles, por el contrario, cuando se configuran como compromiso de adscripción de medios (artículo 76.2 de la LCSP) o bien como condición de ejecución del contrato en el pliego técnico, siempre que, en cualquier caso, se ajusten al principio de proporcionalidad, atendida su relación con el objeto y el importe del contrato, y respeten los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública.
La guía sobre contratación pública y competencia de la Comisión Nacional de la Competencia recoge también la prohibición de exigir como criterio de solvencia la ubicación de instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio en el que se tenga que ejecutar el contrato, por ser una previsión contraria a la competencia y al principio de no discriminación e igualdad de trato. La citada doctrina ha venido a tener plasmación positiva en el artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, que considera actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libre circulación los “requisitos discriminatorios (…) para la adjudicación de contratos públicos basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador” y, en particular, “que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio”.
La RTARCCyL 144/2019 analizó si en un contrato de servicio de ayuda a domicilio es admisible puntuar la distancia de la cocina central a la Plaza Mayor del municipio en que se realizaba la prestación. El órgano de contratación justificaba la inclusión de tal cláusula en razones de calidad del servicio y medio ambientales. No obstante, el TARCCYL consideró que no había justificación alguna en los pliegos sobre en qué medida la distancia de las cocinas centrales a la Plaza Mayor podía influir en la calidad del servicio, “dado que el servicio objeto de licitación es de restauración, de menús y comidas en modo refrigerado; modalidad que, a diferencia del servicio transportado en caliente, permite el transporte desde largas distancias sin merma alguna para la calidad del menú, al ir éste a temperatura constante. Asimismo, de las cláusulas anteriormente citadas se pone de manifiesto que empresa adjudicataria elaborará las comidas en sus propias instalaciones, entregándolas al menos dos días por semana en los domicilios de las personas beneficiarias en un horario fijo de acuerdo con las necesidades de cada persona beneficiaria”. Por todo ello, se concluyó que el criterio de valoración impugnado otorgaba una ventaja competitiva injustificada a favor de determinadas empresas por razón de la cercanía de sus cocinas centrales a la Plaza Mayor, circunstancia que, en atención al objeto del contrato y a la forma de prestación del servicio, en nada afectaba a la atención de los destinatarios, a una mejor calidad de los alimentos, materias primas empleadas y menús elaborados.
Por otra parte, la resolución 90/2019 abordó la cuestión de si es admisible un criterio relativo a la capacidad de respuesta de la contratista, por cuanto conlleva la valoración de aspectos relativos al arraigo territorial de la empresa. Los pliegos señalaban que “Se otorgará la mayor puntuación a la oferta que responda ante cualquier necesidad, emergencias e imprevistos, en un tiempo máximo de una hora, con 10 puntos, valorando el resto de las ofertas proporcionalmente al tiempo de respuesta. Esto se acreditará mediante Certificado de apertura de delegación y/o sucursal en (…), habilitada por el Ministerio del Interior”. El Tarccyl consideró que tal criterio de adjudicación era contrario a la libre concurrencia de licitadores y, por ende, discriminatorio: Por un lado, porque los pliegos no contemplaban un tiempo de respuesta determinado, por lo que, si tal circunstancia se consideraba esencial para la prestación del servicio, debía haberse fijado la obligación de disponer de una sucursal en un radio de tiempo o distancia como condición de ejecución o como compromiso de adscripción de medios. Y por otro, porque, sin perjuicio de lo anterior, si el objetivo era valorar la rapidez en la respuesta en un máximo de una hora (entendiendo que ésta conllevaba la presencia de personal de la contratista), la exigencia de que su acreditación se realizara mediante una sucursal en la provincia suponía una discriminación entre los potenciales licitadores, ya que ha de tenerse en cuenta que las distancias y vías de comunicación actuales permiten desplazarse rápidamente desde algunas provincias limítrofes en menos de una hora.
Estas mismas circunstancias se daban en el recurso resuelto por la resolución 46/2019. En este caso, entre los recursos necesarios para proporcionar la gestión y ejecución del servicio a contratar -servicio de teleasistencia- los pliegos indicaban que la adjudicataria debía contar con una central de atención ubicada específicamente en Castilla y León. El Tarccyl señaló que el servicio de teleasistencia puede ser prestado de manera telemática, por lo que concluyó que este requisito no guardaba vinculación directa con el objeto del contrato, además de no haberse justificado en el expediente qué beneficio podría tener la localización para la prestación del servicio.
La resolución 97/2019 resolvió un recurso que pretendía la nulidad de un criterio de desempate en favor de las cooperativas de trabajo y las de segundo grado que las agrupen, previsto en el artículo 135.6 de la Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de Castilla y León, al considerar que beneficiaba a unos competidores frente a otros por criterios de arraigo territorial. Dicho precepto establece que “Las cooperativas de trabajo y las de segundo grado que las agrupen tendrán derecho preferente en los casos de empate en las ofertas correspondientes a los concursos y subastas en que participen, y que sean convocadas por las Administraciones Públicas de Castilla y León y entes de ellas dependientes, para la realización de obras, servicios y suministros”. EL TARCCCYL consideró que la preferencia en el desempate que se discutía no resulta acorde con los principios rectores de la contratación pública de igualdad y no discriminación y se opone igualmente a la previsión del artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), relativo a las actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación. Junto a ello la resolución recuerda que la preferencia para el desempate que se discutía no aparece recogida entre los criterios de desempate regulados en el artículo 147 de la LCSP (de carácter básico). Por ello, se concluyó que el artículo 135.6 de la Ley 4/2002 debía ceder en favor de las previsiones de la LCSP y de la LGUM, por lo que se estimó el recurso y se anuló el criterio de desempate cuestionado.