Por Igor Beades, abogado
Estas líneas pretenden ser una mera recopilación de doctrina al respecto. ¿Tiene el licitador derecho a que se le conceda trámite de aclaración o es una opción de la mesa de contratación? Se produce la paradoja de que el empresario presenta su oferta en función de su análisis individual de costes, expectativa de beneficio, etc, pero la mesa valora cada oferta en función de todas las presentadas, desconociendo la tecnología o métodos industriales que puede tener cada licitador para cuantificar su oferta individual.
Dependiendo del número de ofertas que presenten los contratistas el RCAP establece distintos límites para considerarlas como temerarias o anormalmente reducidas. Una oferta anormalmente reducida o anormalmente baja (OAB) es aquella con la que se presume que el contrato no podrá ser ejecutado con la calidad que requiere la obra o servicio público de que se trate. Y hay que insistir en el término “presumir”.
De modo general, el art. 176.1 de la LCSP dice que “Las ofertas deben incluir todos los elementos requeridos y necesarios para la realización del proyecto” y es la piedra de bóveda de la cuestión como veremos más adelante si bien estas líneas se centran en l aobligación/ potestad de la mesa de solicitar aclaraciones antes de excluir una OAB.
El precepto continúa “La mesa podrá solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las mismas o información complementaria relativa a ellas, siempre que ello no suponga una modificación de los elementos fundamentales de la oferta o de la licitación pública, en particular de las necesidades y de los requisitos establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, cuando implique una variación que pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio”.
En la misma línea, el artículo 149.4 LCSP dice que “Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen u desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos. La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta”.
Parte de la doctrina ha discutido si estamos ante un trámite específico o encuadrable en el derecho general a subsanar del art. 68.1 LPACAP: “1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66 y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21”.
Por su parte, el TACRC señala en una Resolución 138/2022 (en la misma línea que la RTACRC 140/2022) ha declarado “aplicando el criterio adoptado reiteradamente por este Tribunal acerca del pleno ajuste a derecho de la posibilidad (e incluso, en algunos caso, la obligatoriedad) de que el órgano de contratación, al tramitar el procedimiento previsto en el artículo 149.4 de la LCSP, solicite del licitador cuya oferta estuviera incursa en presunción de anormalidad, las aclaraciones que sean precisas en cuanto al contenido de la justificación inicialmente aportada por aquél, antes de acordar una medida de consecuencias tan graves como la exclusión de esa oferta del procedimiento de contratación, pese a ser la que en primera instancia aparecía como la más ventajosa para la Administración contratante”.
Al ser establecido como una obligación de la Administración, según la teoría clásica queda configurado como un derecho del licitador. En este sentido, la STJUE de 28 de enero de 2016 (asunto T-570/2013) es clara: “Al examinar el carácter anormalmente bajo de una oferta, el poder adjudicador está obligado a solicitar al licitador que aporte las justificaciones necesarias para acreditar que su oferta es seria…”. En sentido diverso, como “posibilidad” que no como “obligación”, la RTACRC decía “El párrafo segundo del número 4 del artículo 149 establece que el requerimiento debe formularse con claridad, lo que implica la posibilidad de solicitar aclaraciones por deficiencia del requerimiento, además de la posibilidad general de solicitar aclaraciones que se prevé en distintas normas, como subsanación y mejoras de solicitudes de iniciación de procedimientos (artículo 68 de la Ley 39/2015, o el artículo 176 de la LCSP”.
Por su parte, el TAFRC en Resolución de 15/1/20 o más recientemente el TARCJA ha dicho “el impedimento para aceptar la oferta, inicialmente incursa en baja anormal, es que la misma no está justificada o acreditada en los términos que el órgano de contratación considera necesarios, por el principio de proporcionalidad, y antes de proceder a su rechazo es necesario solicitar aclaración, con el objeto de justificar o acreditar los extremos que se consideren necesarios, sin que la entidad licitadora pueda modificar su oferta, únicamente aclarar o acreditar aquellas cuestiones que sean necesarias. Máxime en este supuesto, en que el requerimiento efectuado por el órgano de contratación es genérico e impreciso, pues se limita a reproducir el contenido del artículo 149 de la LCSP. En este sentido, la suficiencia de la información ofrecida por la entidad licitadora para justificar o acreditar la viabilidad de su oferta debe analizarse a la vista y en función de lo solicitado en el requerimiento por el órgano de contratación, de tal modo que, si este considera imprescindible que se desglose, justifique o acrediten determinados aspectos de la proposición necesariamente lo ha de indicar en su requerimiento. De lo contrario, como sucede en el supuesto que se examina, la motivación del rechazo de la oferta ha de considerarse puramente formal e insuficiente, dado que la misma se limita a señalar que la falta de información, así como el insuficiente detalle de los costes, no permite su comprobación. En este sentido, el órgano o la mesa de contratación debió haber solicitado información adicional con la finalidad de analizar de forma más exhaustiva la viabilidad de la oferta. En consecuencia, con base en las consideraciones realizadas, teniendo en cuenta lo alegado en el recurso, los términos genéricos del requerimiento de información, la motivación formal del informe de viabilidad, el principio de proporcionalidad y la necesidad de una motivación sustantiva del informe de viabilidad, para excluir una oferta que podría ser económicamente más ventajosa, debiera haberse concedido a la entidad ahora recurrente la oportunidad de aclarar y/o completar la información, sin que ello suponga modificar la oferta”
El rechazo de las proposiciones anormales persigue garantizar la ejecución del contrato haciendo efectivo el principio de eficiencia y necesidad del contrato, al destacarse la importancia del cumplimiento de los fines institucionales que se persiguen con la contratación pública. Se trata de evitar que la ejecución del contrato se frustre.
Cuando el PCAP fija límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas anormales, la superación de tales límites no permite excluir de modo automático la proposición, dado que es preciso la audiencia del licitador a fin de que éste pueda justificar que, no obstante los valores de su proposición, sí puede cumplir con el contrato. De esta manera la superación de los límites fijados en el pliego se configura como presunción de temeridad que debe destruirse por el licitador, correspondiéndole solo a éste la justificación de su proposición. Es decir, nadie puede ser excluido de forma automática ante una proposición incursa en presunción de anormalidad (en este sentido, Manual de fiscalización de la Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana de 11/3/21)
A veces se establecen limitaciones a la hora de valorar las ofertas económicas cuyas bajas exceden determinados límites fijados en el PCAP. Se trata de índices o umbrales de saciedad que suponen un tope en la rebaja del precio de licitación a partir del cual no se obtiene puntuación adicional alguna. Es decir, limita el número máximo de puntos a obtener en la valoración por reducción del precio ofertado sobre el precio máximo fijado en el PCAP. El Tribunal de Cuentas ha venido sosteniendo que la fijación de umbrales de saciedad en la valoración de la oferta económica es contraria al principio de economía que debe informar el gasto público y que está fijado en el artículo 1 de la LCSP. Este criterio ha sido compartido también por otros organismos, entre los que cabe citar la RTACPCAM núm. 51/2019, y el OARCPV 127/2018.
Ha sido también el criterio mantenido el TACTC hasta su Resolución nº 822/2019, de 11 de julio, en que ha cambiado de criterio y concluye que, en el ámbito de la LCSP, no puede ya, actualmente, “afirmarse en modo alguno que no es admisible legalmente establecer en el PCAP índices de saciedad que limiten en la aplicación de la valoración de la oferta económica mediante el criterio precio la atribución del máximo de puntos posibles a las ofertas que alcancen un máximo de baja, de forma que a partir de ese límite no puedan obtenerse más puntos aunque minoren el precio más allá del citado límite. En suma, lejos de suponer una infracción del Ordenamiento Jurídico determinante de nulidad de pleno derecho, la cláusula cuestionada es conforme a Derecho”.
Esta cuestión ha sido tratada en alguna ocasión por la doctrina científica como “efecto céntimo” (Manuel Fueyo, sobre la fórmula empleada por el Consejo de Cuentas de Castilla y León o Carles Ros Arpa en su muy interesante trabajo “Dos fórmulas de las ofertas adecuadas a la LCSP”).
La Resolución del TCCSP 75/2020, de 19 de febrero, también trata la cuestión “En este caso, es cierta la existencia de una saciedad por decimales, a pesar de que a la oferta con mayor inversión, se le otorga mayor puntuación y a la menor inversión, una puntuación inferior, lo cierto es que la diferencia de puntuaciones es nimia; eso, con independencia de la valoración con respecto a los principios de competencia y eficiencia en aplicación del gasto público; la combinación de este hecho junto con la alteración de la ponderación de los criterios, llevan, cuando menos, a resultados de facto que alteran el peso de los criterios de valoración subjetiva y el de los criterios de valoración automática, que requieren la intervención de un comité de expertos. Sin embargo, la cláusula 13 del PCAP expresamente indica que no se prevé la intervención del comité de expertos, hecho que provoca la alteración del procedimiento legalmente establecido para la valoración de las ofertas”.
Entre la recopilación de RRTACRC cabe citar la 822/2019, de 11 de julio “Para la recurrente, la forma de valoración de las ofertas económicas viene a establecer un umbral de saciedad (esto es, un tope en la rebaja del precio a partir del cual no se obtiene puntuación adicional alguna), que no es ajustado a Derecho, citando al respecto varias resoluciones de este Tribunal (…) este Tribunal, que bajo el imperio del TRLCSP se mostró contrario a esa fórmula de evaluación de las ofertas económicas (…) ha modificado ya tal criterio inicial, según hicimos constar en nuestra Resolución 976/2018, en la que, además, se tuvo en cuenta igualmente, el cambio normativo que supuso la Directiva 2014/24/UE y la LCSP. Dijimos entonces y reiteramos hoy: 1ª. El criterio “precio” en modo alguno equivale siempre y en todo caso a “precio más bajo”. Tal determinación se contenía en la Directiva 2004/14 y en el TRLCSP solo para el caso de empleo de un único criterio de valoración de las ofertas, que había de ser el precio, y que equivalía a “precio más bajo” para determinar la oferta económicamente más ventajosa. Por el contrario, en el caso de que se empleara más de un criterio de adjudicación para determinar la oferta económicamente más ventajosa, el criterio precio no equivale necesariamente a “precio más bajo” (…) Efectivamente, la Directiva 2014/24/UE mantiene que la adjudicación de los contratos debe hacerse sobre la base del criterio de la oferta económicamente más ventajosa, que, a su vez, se ha de determinar” (…) desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate.” (Art. 67. de la Directiva 2014/24/UE). Por tanto, no determina en ningún caso que en esa relación coste – eficacia o en la relación calidad – precio, siempre se haya de aplicar el criterio precio en su modulación de precio más bajo.
Es más, la propia Directiva admite que no se valore la minoración del criterio coste o precio, en cuanto admite que se opere sobre un coste o precio fijo, cuando determina en su artículo 67.2, que: “El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad”. A partir de ese texto normativo hemos de considerar que si el factor coste puede adoptar la forma de un precio fijo no susceptible de mejora por minoración, con mayor motivo debe admitirse un precio no fijo pero limitado por un índice de saciedad, que pude minorarse más allá de ese límite pero sin favorecerse por un incremento de puntos en su valoración (…) Lo anterior, vinculado a la autorización normativa sobre que el factor coste pueda operar como coste o precio fijo de forma que los licitadores compitan solo en función de criterios de calidad, es lo que determina que no pueda ya, actualmente, afirmarse en modo alguno que no es admisible legalmente establecer en el PCAP índices de saciedad que limiten en la aplicación de la valoración de la oferta económica mediante el criterio precio la atribución del máximo de puntos posibles a la ofertas que alcancen un máximo de baja, de forma que a partir de ese límite no puedan obtenerse más puntos aunque minoren el precio más allá del citado límite.
En suma, lejos de suponer una infracción del Ordenamiento Jurídico determinante de nulidad de pleno derecho, la cláusula cuestionada es conforme a Derecho, lo que determina la inadmisibilidad del recurso en lo que se refiere a la impugnación indirecta del Pliego”.
O la RTACRC 615/2016, 29 de julio: “La presunción de temeridad en una oferta económica tiene por finalidad que, ante la desconfianza sobre su cumplimiento, se siga un procedimiento contradictorio para evitar que tales ofertas se puedan rechazar sin comprobar su viabilidad”.
La RTACRC 456/2015, 14 de mayo, “En el mismo sentido se pronuncia la Abogacía General del Estado en su dictamen A.G. ENTES PÚBLICOS 163/2008, de 29 de septiembre, cuando señala que “(…) Por ello, tan pronto como la Administración identifica la existencia de ofertas que puedan incurrir en carácter desproporcionado o anormal debe, respecto de todas aquéllas que incurran en esta condición, aplicar el procedimiento previsto en el artículo 136.3 LCSP [152.3 del TRLCSP] y dar audiencia al licitador o licitadores correspondientes para que justifiquen que su oferta es válida. A resultas de este trámite de audiencia, la Administración puede rechazar la oferta por considerarla anormal o desproporcionada y excluirla de los subsiguientes trámites del procedimiento de licitación. Esta manera de proceder es, por lo demás, la ordenada con carácter general por la LCSP que, en el examen de los diversos requisitos que deben concurrir en los licitadores y en sus proposiciones (capacidad, clasificación o solvencia, oferta técnica, prestación de la garantía provisional en su caso, etc.), no permite seguir en la licitación a aquellas empresas que no acrediten el cumplimiento de los requisitos legales. (…)”.
La RTACRC 22/2015, 9 de enero: “establecer un umbral de temeridad muy próximo a la media de las ofertas, puede llegar a desnaturalizar la propia finalidad de la figura de las “ofertas con valores anormales o desproporcionados”. Si se trata de establecer un mecanismo para contrastar la viabilidad de las ofertas con valores muy bajos –las “ofertas temerarias”- no resulta procedente, en buena lógica, la posibilidad de extender el régimen establecido en el artículo 152 del TRLCSP a las proposiciones que se presenten con un margen de baja que, de acuerdo con las reglas de la práctica comercial en el sector de que se trate, no debieran ser tachadas como “anormalmente bajas” o “temerarias”. En un sector como el de los servicios profesionales de ingeniería, afectado por la reducción de la demanda, sería además razonable que el umbral de temeridad se definiera si acaso con una mayor amplitud respecto a la media de las ofertas. Por el contrario, en la licitación impugnada, ese umbral, al ser la baja media muy elevada, ha resultado establecido en menos de 5 puntos porcentuales por debajo de la media.
Ahora bien, como indicábamos en la resolución citada, una vez expuesto lo anterior, hay que tener en cuenta que los pliegos constituyen la ley del contrato y que la empresa recurrente no cuestiona que su oferta estuviera por debajo del umbral definido en aquellos para ser calificada, en principio, como desproporcionada. Por todo ello, no cabe sino mantener que a su proposición le son de aplicación las previsiones contenidas en el artículo 152 del TRLCSP, sobre la necesidad de justificar que la ejecución del contrato resulta viable con la oferta presentada.
Sexto. En cuanto a la motivación de la exclusión, hemos señalado en numerosas resoluciones (entre otras, también en la citada Resolución 662/2014) que la Ley establece un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente su viabilidad. Y ello exige de una resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones del licitador. No se trata, por tanto, de que éste justifique exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de argumentar de modo que permita al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo; obviamente, tales argumentos o justificaciones deben ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta.
En este caso, la desproporción de la oferta es insignificante. Las justificaciones se han resumido en el antecedente tercero. Las más relevantes se refieren al conocimiento del entorno de la obra y a la disposición de medios propios ya amortizados y disponibles en la zona.
El informe técnico en que se funda el acuerdo de exclusión, se limita a consignar que el haber participado en otro proyecto en la zona “parece exagerado” o que “no se indica qué medios son los necesarios y si estos son idóneos”. El informe parece pretender que se debía haber dado una justificación muy detallada que demostrara que la oferta es viable, pero ni siquiera cuestiona el cálculo de costes (…) y se limita a rechazar su justificación con afirmaciones genéricas. Ni el informe, ni la mesa de contratación que lo hizo suyo, contradicen de manera suficiente las justificaciones del recurrente. El informe del órgano de contratación sobre el recurso presentado tampoco da más razones.
Una vez examinadas las justificaciones del recurrente y las manifestaciones contrarias del órgano de contratación, este Tribunal entiende que las primeras son suficientes para justificar una baja como la propuesta por lo que su oferta no debió ser excluida”.
La RTACRC 371/2015, 24 de abril: “Como hemos reiteradamente señalado el TRLCSP establece la posibilidad de rechazar una proposición cuando se considere que no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. El rechazo de las proposiciones temerarias persigue garantizar la ejecución del contrato haciendo efectivo el principio de eficiencia y necesidad del contrato, al destacarse la importancia del cumplimiento de los fines institucionales que se persiguen con la contratación pública. Se trata de evitar que la ejecución del contrato se frustre como consecuencia de una proposición que en atención a sus valores sea desproporcionada no cumpliéndose el fin institucional que se persigue con el contrato.
También hemos señalado que cuando los pliegos fijen límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales, la superación de tales límites no permite excluir de modo automático la proposición, dado que es preciso la audiencia del licitador a fin de que éste pueda justificar que, no obstante los valores de su proposición, sí puede cumplir con el contrato. De esta manera la superación de los límites fijados en el pliego se configura como presunción de temeridad que debe destruirse por el licitador, correspondiéndole sólo a éste la justificación de su proposición, de modo que su silencio conlleva el rechazo de la proposición.
En cuanto a la imposibilidad de que la oferta de la adjudicataria cubra los costes de personal derivados de los convenios colectivos aplicables, este Tribunal ya se ha manifestado en múltiples ocasiones (Resoluciones 136/2012, de 20 de junio y 508/2013, de 14 de noviembre) en el sentido de que no se puede rechazar una proposición o impedir la adjudicación de un contrato por la única causa de un hipotético incumplimiento de las tablas salariales de un Convenio colectivo. Debemos pues rechazar la pretensión principal del recurrente. También la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se ha pronunciado en el mismo sentido en diversas ocasiones, entre otras en su informe 34/01 de 13 de noviembre de 2001, que concluye: “la circunstancia de que una proposición económica en un concurso sea inferior a la cantidad resultante de aplicar el coste hora fijado en el Convenio colectivo del sector no impide la adjudicación del contrato en favor de dicha proposición económica, sin perjuicio de la posible aplicación de los criterios para apreciar bajas desproporcionadas o temerarias”. Así, el posible incumplimiento de la legislación laboral en el ámbito de los costes salariales en la oferta presentada por la empresa licitadora no puede constituirse en la única causa de rechazo de su proposición económica ni puede impedir la adjudicación del contrato a favor de la misma.
En fin, es necesario que los licitadores justifiquen la viabilidad de su oferta, pues como hemos señalado en otras resoluciones (entre otras en la Resolución 236/2012, de 31 de octubre), para “conjugar, de una parte, el interés general a que subviene la contratación pública, y de otra la garantía a los principios de libre concurrencia, no discriminación y transparencia que presiden su tramitación”, la finalidad de la Ley es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas anormales o desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente la posibilidad de su cumplimiento. El reconocimiento de tal principio exige de una resolución <reforzada> por parte del órgano de contratación, que desmonte las argumentaciones y justificaciones aducidas por el licitador para la sostenibilidad de su oferta, que deberán referirse en particular: al ahorro, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables para efectuarla prestación (…)”.
En la Resolución nº 683/2014, de 17 de septiembre, con cita de la Resolución 142/2013, de 10 de abril, señalábamos que “la decisión sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas incursas en valores anormales o desproporcionados corresponde al órgano de contratación, atendiendo a los elementos de la proposición y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora, y valorando las alegaciones del contratista y los informes técnicos emitidos, ninguno de los cuales tienen carácter vinculante. Como hemos reiterado en numerosas resoluciones, la finalidad de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. En caso de exclusión de una oferta incursa en presunción de temeridad es exigible que se fundamenten los motivos que justifiquen tal exclusión. Por el contrario, en caso de conformidad, no se exige que el acuerdo de adjudicación explicite los motivos de aceptación. Como también señala la nueva Directiva sobre contratación pública (Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero), en su artículo 69.3, “El poder adjudicador evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos (…)”
En el mismo sentido en nuestra Resolución 832/2014, de 7 de noviembre de 2014, señalamos que “en aquellos casos en los que el informe técnico no comparta la justificación dada por el licitador para justificar la anormalidad de su oferta, resulta evidente que debe motivarse el informe pues éste tendrá que salir al paso de lo alegado por el interesado rebatiendo su argumentación –“resolución reforzada” como se ha dicho por este Tribunal en otras resoluciones, siendo la más reciente la nº 559/2014 de fecha 22 de julio–. Sin embargo, esto no implica, ni quiere decir, que aquellos otros casos en los que se considere que el licitador ha dado razones suficientes para considerar que la oferta es viable a pesar de su apariencia de anormalidad o desproporción, se deba aducir necesariamente una motivación distinta de la ya expuesta en su escrito por el licitador. Siendo ésta suficiente, nada exige que el asesor técnico verifique no sólo la realidad de lo alegado sino también, si entiende justificada que la proposición no incurre en anormalidad que la haga inviable, recoja en el informe sus propias razones motivando el porqué de la razón que asiste al interesado…”. En el mismo sentido se han pronunciado las Resoluciones 786/2014, de 24 de octubre, 804/2014, de 7 de noviembre, y 225/2015, de 6 de marzo (…) En relación con los efectos que sobre la libre y leal competencia pueda tener una oferta anormal o desproporcionada señalamos en nuestra Resolución 24/2011, de 9 de febrero, que “La recurrente para justificar su recurso utiliza argumentos tendentes tan sólo a poner de manifiesto el carácter exageradamente bajo de la oferta en relación con los costes de producción a incurrir para la prestación del servicio. Ni un sólo argumento se esgrime para demostrar que en tales condiciones la oferta es imposible de cumplir. Simplemente se trata de acreditar vía costes de producción que la oferta de la adjudicataria es inferior al coste de prestación del servicio. Con ello se pone de manifiesto que, aun admitiendo que la forma normal de actuar en el mundo empresarial, no es hacerlo presumiendo que se sufrirán pérdidas como consecuencia de una determinada operación, situación ésta que sólo se produciría si aceptamos los cálculos de costes de la recurrente, es claro también que entre las motivaciones del empresario para emprender un determinado negocio no sólo se contemplan las específicas de ese negocio concreto, sino que es razonable admitir que para establecer el resultado de cada contrato, se haga una evaluación conjunta con los restantes negocios celebrados por la empresa y que, analizado desde esta perspectiva, pueda apreciarse que produce un resultado favorable.
Así las cosas, lo que interesa determinar es si el licitador que resultó adjudicatario se encuentra en condiciones de cumplir el contrato en los términos de la proposición presentada, y a este respecto es necesario reconocer quelas alegaciones de la recurrente no han proporcionado elementos de juicio suficientes para sustentar la opinión de que no podrá cumplirlo…”.
En el marco de los informes (doctrina administrativa) sobre esta cuestión, puede citarse el Informe 8/2009, de 29 de octubre, de la JSCA de la Generalitat Valenciana (al punto 8): “el licitador debe ofertar un precio y no “un costo”, como se indica en la oferta en cuestión, pues el costo o coste es el gasto que en conjunto se soporta para conseguir un producto o resultado, mientras que el precio es la contraprestación que ha de pagarse por los bienes o prestaciones adquiridos a título oneroso. Se debe ofertar un precio, es decir, la contraprestación económica -dineraria o, en su caso, en especie-, por la prestación de un contrato público de servicios, que tiene precisamente ese carácter oneroso y no gratuito por definición. Independientemente de considerar o no en el pliego de cláusulas administrativas las bajas desproporcionadas estableciendo los límites de su apreciación, el Ayuntamiento debe tener presente que si ha solicitado dos prestaciones independientes, y ha establecido un precio unitario por cada una de ellas, es porque estas prestaciones suponen para el empresario unos costes unitarios, directos e indirectos, diferentes en cada una de las prestaciones y, en consecuencia, establece dos tipos de licitación distintos y exige que se oferte independientemente cada una de ellas. Con carácter general, una oferta a precio 0€ es indicativa de que se trata de una oferta desproporcionada o anormalmente baja en un contrato oneroso, se hayan o no fijado criterios concretos para su apreciación, porque la prestación del servicio tiene siempre un coste mínimo, sin cuya cobertura no puede ser realizada (…) En el caso sometido a informe, si el ofertar a 0€ el precio unitario de limpieza significa que ésta queda subsumida en el de control de accesos, se estaría incumpliendo el pliego de cláusulas administrativas, que obliga a presentar los precios unitarios diferenciados para cada prestación. La propia empresa en sus alegaciones expone que no ha presentado una oferta económica a coste cero o gratuita para el Ayuntamiento de Vinaròs, sino que, en cumplimiento del pliego de condiciones, ha ofertado un precio para la contratación del servicio de control de accesos y limpieza (…) Atendiendo a todas las circunstancias puestas de relieve en el presente informe, esta Junta estima que el Ayuntamiento debería plantear el desistimiento de la licitación regulado en el Art. 139 de la Ley de Contratos del Sector Público, que no impide el inicio de un nuevo procedimiento, y dado que se dan las circunstancias previstas en el número 4 de dicho artículo”.
Informe 6/2014, de 3 de marzo, de la JCCA de la CAA: “la opción de «saciamiento» de la puntuación en el criterio precio con fórmulas distintas no resulta una técnica correcta de asignación de puntos, pues distorsiona, por sí, la función de ponderación objetiva de los criterios con un límite de horquilla y su sistema de proporcionalidad. Lo que puede conducir, en palabras del TJUE, en la citada Sentencia de 16 de septiembre de 2013, a que licitadores más competitivos se encuentren en una situación de competencia «irracional». Salvo que así se exprese en el pliego y se motive adecuadamente, hay que considerar no idónea la práctica de otorgar todos los puntos a la oferta más barata, por los mismos motivos que para los criterios técnicos, tal y como se afirma en nuestro Informe 16/2013: «al producir un distanciamiento entre ofertas técnicas, mayor cuanto menor es la calidad de las mismas, pudiendo desvirtuar el resultado de la aplicación de los criterios no sometidos a juicio de valor. Además, tal opción implica de hecho un mayor peso de los criterios objetivos sobre los criterios subjetivos, por lo que es previsible que los licitadores adopten comportamientos de riesgo, realizando mayores bajas ya que la oferta económica (criterio objetivo principal) aportará cualitativamente puntuaciones más altas que el resto de los criterios de valoración».
En todo caso, tampoco sería correcta la opción de fijar un umbral económico a partir del cual la rebaja del importe ofertado no suponga obtener más puntuación; ni la de asignar la misma puntuación a la oferta más barata y a otras ofertas; o aquella en la que a partir de cierto umbral las diferencias de puntuación obtenidas por el elemento precio sean insignificantes. Y ello porque, lógicamente, se incumple la regla de ponderación proporcional y se limita la economía de escala de las proposiciones, lo que contamina el fin de adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa.
Tampoco sería admisible la fórmula que prevé otorgar puntuación a las bajas nulas, ya que existirá menos diferencia de puntos entre su oferta y la de un competidor con una baja mayor; en el caso de la fórmula lineal, la pendiente de la recta de puntuación es menor, de modo que el número de puntos otorgados por incremento en la baja será menor”.
Finalmente el Informe 42/12, de 7 de mayo de 2013, de la JCCA del Estado: “se advierte que fórmulas en las que el licitador puede saber previamente cuál es la puntuación que va a obtener, sin tener en consideración las demás, pueden degenerar en estrategias que lleguen a desvirtuar una correcta concurrencia”. Ello debido a que cuando “el comportamiento de los licitadores pasa a ser previsible/conocido” aunque “no de un modo cierto pero sí aproximado. Esta circunstancia socava, en cierta medida el espíritu y finalidad de la norma, esto es, que la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor tenga lugar con tal autonomía de la voluntad, o lo que es lo mismo, sin ningún tipo de distorsión que pudiera venir del comportamiento de la valoración de los criterios evaluables mediante fórmulas o porcentajes” (Apartado 3, primer párrafo, Consideraciones Jurídicas). Lo anterior a pesar de que “el órgano de contratación tiene libertad para establecer las fórmulas de valoración de ofertas que considere oportunas pero debería mantener una coherencia entre lo que se establece en los pliegos y las fórmulas que determinan en cálculo de las puntuaciones” (Apartado 3, último párrafo, Consideraciones Jurídicas).
El Tribunal de Cuentas ha venido señalando en sus informes como prácticas contrarias al principio de economía en la gestión de recursos públicos las que establecen umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no perciben una puntuación superior (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 889 -pág. 101-, nº 942 –pág. 31- y nº 955 –pág. 209, e informe 1062 Informe de Fiscalización de la contratación de las entidades locales de la Comunidad Autónoma de la Rioja, Ejercicio 2012): “En los PCAP de los contratos números (…), se estableció una fórmula para la valoración de los precios de las ofertas según la cual a todas las ofertas con bajas superiores a 5 puntos porcentuales con respecto a la baja media de las presentadas se les otorgaba una puntuación igual, con independencia de sus importes. Esta cláusula, al prever un límite fijo e invariable por debajo del cual no se otorgaba puntuación y, por tanto, establecer umbrales de saciedad en la valoración de las ofertas económicas, no resultó conforme al principio de economía en la gestión de fondos públicos ni al de adecuación del precio al mercado previsto en el artículo 87.1 del TRLCSP.”
marzo 2024
